Análisis exhaustivo de los tipos de peritos más comunes en el arbitraje de inversión (ISDS / inversor-Estado)
Raymond Orta Martinez Abogado Especialista en Derecho Procesal, Perito en Documentos e Informático Forense
El arbitraje de inversión, también conocido como Investor-State Dispute Settlement (ISDS)
o arbitraje inversor-Estado, es el mecanismo principal para resolver disputas entre
inversores extranjeros y Estados anfitriones bajo tratados bilaterales de inversión (BIT),
tratados multilaterales (como el NAFTA/USMCA o el ECT) o reglas del CIADI (ICSID),
UNCITRAL u otras instituciones. La mayoría de los casos giran en torno a alegaciones de
expropiación ¡lícita, trato justo y equitativo (FET),
discriminación o violaciones de
estándares mínimos de trato. El remedio típico es la compensación monetaria (principio de
Chorzów Factory: reparación integral mediante el valor de mercado justo -FMV- de la
inversión perdida).
En este contexto, los peritos (expert witnesses) desempeñan un papel central porque los
árbitros (generalmente juristas) necesitan asistencia especializada en cuestiones tácticas
complejas: técnicas, económicas, regulatorias y jurídicas nacionales. La evidencia pericial
es casi siempre designada por las partes (party-appointed experts), mucho más frecuente
que la nombrada por el tribunal (tribunal-appointed, rara en ISDS aunque prevista en
algunos tratados como el NAFTA Art. 1133). Las reglas ICSID y UNCITRAL no regulan
detalladamente la prueba pericial, por lo que se aplican por referencia las IBA Rules on the
Taking of Evidence (2010/2020, Arts. 5-6), protocolos del CIArb o guías éticas.
Los peritos deben ser independientes e imparciales (declaración expresa de
independencia, divulgación de instrucciones y supuestos), y su evidencia incluye informes
escritos, réplicas, audiencias (interrogatorio directo, cruzado y del tribunal) y, cada vez
más, hot-tubbing (conferencias conjuntas de peritos para delimitar acuerdos/
desacuerdos).
Tipos de peritos más comunes
Los tres tipos predominantes en la práctica de ISDS (confirmados en guías especializadas,
encuestas y doctrina) son los peritos de
valoración/cuantificación de daños, los técnicos/
sectoriales y los jurídicos en derecho nacional. Otros tipos surgen según el sector o la
controversia.
- Peritos en valoración y cuantificación de daños (Quantum / Valuation / Damages
Experts)
Son, con diferencia, los más comunes y decisivos (presentes en la inmensa mayoría de
casos que llegan a la fase de daños, que es el 90 %+ de los laudos ISDS).
Perfil: Economistas, financieros o expertos en valoración (a menudo de firmas
especializadas como Compass Lexecon, The Brattle
Group, Frontier Economics, CRA, o
consultores independientes). Requieren posgrados en economía/finanzas y experiencia en
arbitraje.
Rol principal:
- Calcular la compensación integral: diferencia entre el escenario “contrafactual” (sin
violación) y la situación real. - Métodos habituales:
- Método de ingresos (Dlscounted Cash Flow – DCF, con WACC/CAPM y análisis de
sensibilidad). - Método de mercado (múltiplos EV/EBITDA, comparables).
- Método de costos o activos.
- Ajustes por riesgo país, fecha de valoración (ex ante/ex post), causalidad, mitigación y
límites (no indemnización doble, certeza razonable).
Por qué tan frecuentes: Los tratados exigen “compensación plena” y los tribunales no
tienen expertise financiera. Colaboran estrechamente con peritos técnicos (inputs de
producción, reservas, precios de mercado). En la Guía de Arbitraje de Inversión (ARBANZA)
se dedica un capítulo entero a su visión experta, destacando proyectos únicos (petróleo,
gas, renovables) sin historial de rentabilidad (“new business rule”).
Ejemplos de aplicación: Disputas energéticas (renovables en España), minería
(Latinoamérica) o infraestructura. Los tribunales a
menudo eligen entre dos valoraciones
opuestas o nombran perito independiente para clarificar.
Desafíos: Disputas sobre supuestos (riesgo país, tasas de descuento), percepción de
“hired guns” y necesidad de análisis de sensibilidad para demostrar imparcialidad.
- Peritos técnicos / sectoriales / de industria (Technical / Industry Experts)
Segundo tipo más frecuente, especialmente en sectores intensivos en capital (energía,
minería, telecomunicaciones, infraestructura).
Perfil: Ingenieros (petróleo, civiles, eléctricos), geólogos, expertos regulatorios sectoriales,
especialistas en operaciones o reservas.
Rol:
- Opinan sobre viabilidad técnica del proyecto, causas de retrasos/fallos, estándares de
la industria, impacto de medidas estatales (regulaciones ambientales, licencias). - Proporcionan inputs esenciales a los peritos de quantum (pronósticos de producción,
costos operativos, demanda de mercado).
Por qué comunes: Las inversiones protegidas son proyectos complejos; los árbitros
necesitan entender si hubo “breach” técnico o si la medida estatal era razonable. En
arbitrajes energéticos (gran parte del ISDS) son imprescindibles.
Ejemplos: Geólogos para estructuras de yacimientos (gas/oil), ingenieros para proyectos
renovables o plantas de tratamiento de residuos (casos como Metalclad v. México).
- Peritos jurídicos en derecho nacional (Legal Experts on Domestic Law)
Muy prevalentes y a menudo decisivos en la fase de jurisdicción y fondo.
Perfil: Profesores universitarios, abogados sénior o ex-funcionarios del Estado anfitrión
expertos en derecho administrativo, constitucional, minero, ambiental o fiscal del país
demandado.
Rol:
- Explican la interpretación y aplicación del derecho doméstico (legalidad de la
inversión, marco regulatorio, validez de contratos o licencias). - Diferencian derecho nacional del internacional (los árbitros suelen ser expertos en
derecho internacional público pero no en derecho argentino, español o kazajo).
Por qué comunes: Muchos tratados requieren que la inversión sea “conforme al derecho
del Estado anfitrión”. Los tribunales no pueden asumir conocimiento de cada ordenamiento
nacional.
Ejemplos: Opinión sobre constltucionalidad de reformas regulatorlas (casos España
renovables) o licencias mineras (Latinoamérica).
- Otros tipos relevantes (menos universales pero frecuentes según el caso)
- Peritos económicos / macroeconómicos: Analizan causalidad, impacto macro,
incentivos económicos o efectos de políticas estatales. Solapan con quantum. - Peritos contables / forenses: Revisión de estados financieros, auditorías o rastreo de
fondos (casos de fraude o corrupción). - Peritos regulatorios / ambientales / ESG: Cada vez más importantes por la ola verde
(impacto ambiental de medidas estatales o cumplimiento ESG). - Peritos fiscales o de mercado: Impuestos, precios de transferencia o condiciones de
mercado específicas.
Procedimiento de presentación y desafíos comunes
- Fase escrita: Informes principales + réplicas (con anexos, modelos Excel, gráficos
verificados). - Audiencia: Resúmenes orales (20-30 min), interrogatorio cruzado (leading questions
para controlar), hot-tubbing (sesiones conjuntas muy eficientes) y preguntas del
tribunal. - Desafíos:
- Independencia (encuestas muestran preocupación por sesgo; tribunales dan poco
peso a expertos no creíbles). - “Batalla de peritos” y costos elevados.
- Metodología controvertida (DCF vs. otros métodos).
- Soluciones modernas: reuniones sin perjuicio previas, declaraciones conjuntas,
limitación de temas por Procedural Order, o nombramiento conjunto/tribunal.
Tendencias actuales (2024-2026)
- Mayor colaboración interdisciplinaria (técnicos -> quantum).
- Aumento de peritos ESG y ambientales.
- Uso de tecnología (modelos interactivos, IA para sensibilidad pero no reemplaza al
experto humano). - Énfasis en eficiencia: hot-tubbing y limitación de expertos por tribunal.
- En guías latinoamericanas y europeas se insiste en la preparación exhaustiva del
interrogatorio cruzado y en la presentación visual clara.
Conclusiones y recomendaciones prácticas
Los peritos no deciden el caso (esa es función del tribunal), pero su credibilidad, claridad y
coherencia interdisciplinaria suelen determinar el resultado en la fase de quantum (que
representa el 70-90 % del monto del laudo). Las partes deben elegir peritos con
experiencia probada en ISDS, involucrarlos tempranamente y asegurar colaboración con
otros expertos. Los tribunales, por su parte, valoran cada vez más la transparencia, los
análisis de sensibilidad y las sesiones de hot-tubbing.
Los peritos de quantum y los técnicos sectoriales dominan numéricamente,
seguidos de cerca por los jurídicos nacionales. Su uso profesional y ético es clave para la
legitimidad y eficiencia del sistema ISDS. Para casos concretos, se recomienda revisar
laudos públicos en Jus Mundi, ICSID o GAR, donde estos peritos son protagonistas
recurrentes.
Fuente: Arbitral.net